낙태죄가 살아진다.먹는 낙태약 미프진 판매는 불가능!
2019년 4월 11일 대한민국 헌법재판소는 위 두 조항에 대해 위헌 결정을 내렸다. 일명 ‘낙태죄’가 역사 속으로 사라지게 된 것이다. 그동안 대한민국 사회는 낙태한 여성과 의사를 처벌할 수 있느냐,를 놓고 둘로 갈라졌다. 여성단체 등은 낙태를 처벌하지 않아야 한다고 주장했다. 낙태를 할 지 말 지는 국가가 아니라 여성 스스로 결정해야 할 문제라는 것이다. 반대로 종교계 등은 낙태를 법으로 금지해야 한다고 주장했다. 여성의 몸 안에 있는 태아도 하나의 생명체로서 보호받아야 하는 존재라는 것이다.
이날 결정에 참여한 재판관은 헌법재판관 유남석, 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영 이다. 재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진은 낙태 관련 법 조항에 ‘헌법불합치’ 의견을 냈고 재판관 이석태, 이은애, 김기영은 ‘단순위헌’ 의견을 냈다. 재판관 조용호, 이종석은 ‘합헌’ 의견을 냈다. 총 결과 7대 2로 헌재는 낙태를 죄로 규정한 위 형법 조항은 위헌이라고 결론을 내렸다.
헌재의 역할은 유무죄를 판단하는 것이 아니다. 사회규범인 법 조항이 헌법정신에 위배되는가, 아닌가를 판단하는 곳이 헌재다. 따라서 낙태죄가 위헌 결정을 받았다고 해서 낙태죄가 합헌이라고 주장해 온 이들이 죄를 지은 것은 아니라는 말이다. 자신들의 주장이 받아들여졌다고 해서 상대방을 깎아내릴 필요는 없다. 패러다임이 바뀐 것 뿐이다. 더 이상 한국 사회가 낙태를 죄로 규정하지 않게 됐다는 진보적인 측면에 이번 결정의 의의가 있다고 생각한다.
어떤 한 사회의 패러다임이 바뀌는 것은 ‘그냥 그렇구나’하고 넘어갈 수 있는 문제가 아니다. 왜 그런 결정이 내려졌는지, 소수의견은 무엇이었는지, 앞으로 우리 사회가 지향해 나가야 할 가치는 무엇인지 등 각자가 깊게 생각해 볼 필요가 있다. 나 스스로부터 이 문제에 대해 깊게 생각해보기 위하여(앞으로 얼마 동안은) 낙태죄에 대한 헌재 결정문을 뜯어 정리해 보기로 했다.
1. 개요
사건 청구인은 산부인과 의사로서 약 69회에 걸쳐 낙태수술을 진행한 혐의(업무상승낙낙태) 등으로 검찰에 의해 기소된 사람이다. 청구인은 1심 재판을 받던 중 위 형법 조항(낙태죄를 규정한)이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 했으나 2017년 1월 기각됐다. 이후 청구인은 2017년 2월 같은 취지로 헌법소원심판을 청구하게 된다. 참고로 이날 결정 전 헌재는 앞서 지난 2012년 8월 재판관 4대4의 의견으로 낙태죄 조항에 대해 합헌 결정을 내린 바 있다.(2010헌바402)
2. 재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진의 헌법불합치 의견
이들은 낙태죄 조항이 위헌이라고 판단하면서 국가가 태아의 기본권을 보장할 수 있는 적절한 제도를 만들 수 있도록 2020년 12월 31일까지 법을 개정하라는 결론을 내렸다. 결정문을 통해 이들의 생각을 살펴보면, 헌법 제10조 제1문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다”고 규정하는데 이 조항이 보호하는 인간의 존엄성으로부터 개인의 인격권이 보장된다. 일반적 인격권은 인간의 존엄성과 밀접한 연관관계를 보이는 자유로운 인격발현의 기본조건을 포괄적으로 보호하는데 개인의 자기결정권은 일반적 인격권에서 파생된다. 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가진다, 로부터 판단이 출발한다. 이들은 ‘자기결정권’에 임신한 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대해 결정할 수 있는 권리가 포함돼 있다고 봤다. 또 위 형법 조항이 임신한 여성에게 임신의 유지·출산을 강제하고 있으므로 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있다고 판단했다.
이들은 국가는 당연히 태아의 생명을 보호할 권리가 있다고 한다. 그러면서 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 판단하고 있다. 또 입법목적이 정당한지, 수단은 적합한지도 살펴본 결과 이들은 낙태죄 조항이 출산의 결과로서 모자관계를 형성할 것을 강제하고 있다고 봤다. 이들은 양육에 대해 정의를 내리고 있는데 그 정의는 다음과 같다. “여성에게 있어서 자녀의 양육은 20년 가까운 기간 동안 끊임없는 신체적·정신적·정서적 노력을 요구하고 여성이 처한 다양하고 광범위한 사회적·경제적 상황에 따라 적지 않은 경제적 부담과 직장 등 사회생활에서의 어려움, 학업 계속의 곤란 등을 초래할 수 있다. 이러한 부담과 어려움은 성차별적인 관습, 가부장적 문화, 열악한 보육여건 등의 사횢거 문제가 가세할 경우 더욱 가중된다. 우리 사회에서 여성들은 여전히 임신·출산으로 인해 사회적·경제적 생활에서 많은 불이익을 겪고 있으며 육아에 있어서 남성에 비하여 더 큰 부담을 지는 경우가 많아서, 여성들이 일과 육아를 병행하는 데 큰 어려움을 겪는 경우를 흔히 볼 수 있다. 이러한 어려움은 임신·출산·육아로 인한 여성의 퇴직으로 이어져 사회적·경제적 삶의 단절까지 초래할 수 있다” 이들은 말한다. 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제라고.
이들은 생명이라는 공통요소만을 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니라고 한다. 생명의 발달단계에 따라 보호 수단 및 정도가 달라져야 한다는 것이다. 이들은 WHO 기준인 22주를 언급한다. 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전까지 낙태에 대해선 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다는 것이다.
아울러 이 재판관들은 낙태죄 조항들이 현실적으로 사문화됐다고 봤다. 낙태죄로 기소되는 이들이 극히 적을 뿐더러 지금도 암암리에 낙태가 자행되고 있다는 것이다. 오히려 이같은 규제가 임신한 여성들로 하여금 제대로 상담받을 수 없도록 부담을 주고 있다고 판단했다. 법 조항을 유지시키는 게 낙태를 막는 데 별 도움이 되지 않고 있다고 본 것이다. 또 낙태를 형벌로 규정해 놓으니 생명보호를 위한 목적임에도 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 한다고 봤다.
결국 위 재판관들은 낙태를 처벌하는 것은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하는 것이므로, 입법목적의 달성을 위한 최소한의 불가피한 수단이라고 볼 수 없다면서 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못한다고 판단했다. 개인적으로 이 재판관들의 결정문에서 가장 인상적인 부분은 다음 판단이다.
예컨데, 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 부부가 모든 소득활동을 해야 하는 상황이어서 어느 일방이 양육을 위하여 휴직하기 어려운 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 상대 남성이 출산을 반대하고 낙태를 종용하거나 명시적으로 육아에 대한 책임을 거부하는 경우, 다른 여성과 혼인 중인 상대 남성과의 사이에 아이를 임신한 경우, 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등과 같이 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유로 인한 낙태 갈등 상황에 처한 여성이 자기낙태죄 조항으로 인해 임신의 유지와 출산을 강제당하고 있고 이를 위반할 경우 형법적 제재를 받아야 하는 것이다.
3. 재판관 이석태, 이은애, 김기영의 단순위헌 의견
이들 재판관들의 위헌 결정 이유는 앞에 설명한 헌법불합치 이유와 대동소이하다. 다만, 단순위헌 의견을 냈다는 것은 더 이상 위 조항을 유지할 필요가 없고 지금 당장 저 조항들을 없애도 무관하다는 판단을 내린 것이니 그 이유에 관해서만 살펴보는 것이 괜찮을 것 같다.
이들은 단순위헌결정을 해도 용인하기 어려운 법적 공백 상태가 발생하지는 않을 것이라고 내다봤다. 헌법적 질서유지를 위한 요청이 있더라도 그것이 극심한 사회 혼란을 야기하여 기존의 인적·물적 자원으로는 수습하기 어려운 상황을 초래하는 것이 아닌 한, 당사자 구제가 우선적으로 고려돼야 한다는 것이다. 이들은 앞서 헌법불합치 의견을 낸 재판관들처럼 현실적으로 낙태죄 조항이 사문화됐기 때문에 단순위헌 의견을 내도 문제가 없을 것이라고 본다. 이 조항이 폐기된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다는 것이다.
4. 재판관 조용호, 이종석의 합헌 의견
이번 결정의 소수의견이다. 개인적으로 다수의견보다는 소수의견이 언제나 더 힘있게 느껴진다. 이들 두 재판관은 단 두 명으로 이뤄진 소수의견이지만 그 안에 자신들의 모든 생각을 구체적으로 설시했다. A4용지 약 20장에 걸쳐 설시된 이들 소수의견은 다음과 같은 문구로 시작한다. 이후 이어지는 담론은 이들이 얼마나 깊게 생각했는지를 알 수 있게 만들어준다. 이들의 논리는 명쾌하다.
지금 우리가 자기낙태죄 조항에 대한 위헌, 합헌 논의를 할 수 있는 것도
우리 모두 모체로부터 낙태당하지 않고 태어났기 때문이다. 우리 모두 태아였다
인간은 단지 인간이기 때문에 존엄하며, 이는 우리 헌법이 규정하는 당위적 요청이다. 인간의 생명은 고귀하고 고유한 가치를 가지며, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 인간의 생명이 존재하는 곳에 존엄이 따르며, 생명의 주체가 스스로 존엄한 존재임을 의식하고 있는지 여부나 존엄을 지킬 수 있는지 여부는 중요하지 않다. 인간의 존엄을 인정하는 데는 인격체 속에 내재하는 잠재적 능력으로 충분하다.
이들은 태아는 그 자체로서 존엄하다고 봤다. 스스로가 인간임을 인지하지 못함에도 존엄하다고 보고있는 것이다. 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련해 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 출생 전의 생성 중인 생명을 헌법상 생명권의 보호대상에서 제외한다면 생명권의 보호는 불완전한 것에 그치고 말 것이므로 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다고 보아야 한다는 것이다.
이들은 원칙적으로 임신한 여성은 존엄한 인간으로서 태아의 생명을 유지시키고 성장시키기 위한 도구로서 사용되지 않을 권리(인격권), 태아의 생명을 지키기 위하여 신체의 완전성을 훼손당하지 않을 권리(신체의 자유)가 있다고 봤다. 하지만 헌법상 낙태할 권리는 어디에도 언급되어 있지 않고 국민이 그와 같은 권리를 부여할 의도를 가지고 있지도 않다고 판단했다. 태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다는 것이다. 낙태는 자유로운 선택의 문제가 아니라 윤리에 어긋나는 생명침해행위라는 게 이들의 의견이다.
그러면서 국가는 공동체의 생명과 안전, 이익을 보호해야 한다고 주장한다. 그리고 자신을 보호할 수 없는 자들에 대해선 더욱 그러하다고 보고 있다. 이들은 낙태죄를 규정한 조항에 대해 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다고 판단했다. 생명 보호는 헌법에서 매우 중요한 가치이기 때문에 그것을 형벌로써 규정한 것은 당연하다는 것이다. 비록 다수의견대로 낙태죄 조항이 이미 사문화됐다 하더라도 일반적으로 형벌은 존재 자체만으로 해당 행위를 어느 정도 억지하는 효과가 있기 때문에 유지돼야 한다고 판단했다.
이들은 다수의견대로 낙태를 허용하는 것은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데 그러면 기본권 보호의 공백이 발생하게 된다고 봤다. 또 여성이 임신한 경우 입는 불이익은 낙태의 자유가 없기 때문에 발생한 것이 아니라 우리 사회에 존재하고 있는 성별에 따른 차별과 임신한 여성의 개별적 처지를 둘러싼 편견, 불충분한 모성보호조치 등에 기인한 것이라고 봤다.
그러면서 두 재판관은 우리 사회가 여성들이 낙태를 고민하지 않도록 출산·육아에 대한 부담을 줄일 수 있도록 노력해야 한다고 설시했다. 출산은 비록 여성이 하지만 육아 등은 남성도 비슷한 수준으로 참여할 수 있도록 제도적 장치를 마련해야 한다고 강조했다. 이들은 성관계라는 원인을 선택한 이상 그 결과인 임신·출산에 대해 책임을 져야 하는 것이 헌법 정신에 부합한다고 말했다. 이들이 주목한 헌법 전문은 아래와 같다.
자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여
5. 사견
양측 의견을 정리하면서 더욱 혼란스러워 졌다. 남성으로서 임신, 출산, 낙태의 문제는 사실 깊게 공감하기가 어려운 게 사실이다. 경험해보지 못할 뿐 아니라 살아오면서 그와 관련된 정보를 얻기에도 쉽지 않은 환경이었다. 그런 상태에서 여러 훌륭하신 재판관들의 결정문을 읽으니 지금도 머리속에서 다양한 가치들이 부딪히고 있다. 아무래도 조금 더 읽고 고민하고 생각해봐야 할 문제인 것 같다. 따라서 이 글도 언제든지 수정될 수 있다. 완벽하게 정리된 글이 아니라는 점을 양해 바란다.
다른 잣대에 비춰 생각해 본다면, 나는 형법은 조금 안다. 그리고 그 형법은 언제나 최소한으로 행해져야 한다는 주장에 동의한다. 낙태를 죄로 규정해 국가가 형벌을 부여한다는 것은 상식적으로는 이해하기 어려웠다. 다만 그것을 법리적으로 어떻게 볼 것인지에 대한 문제는 가지고 있었는데, 이번 결정문을 보니 조금은 이해가 된다. 결국 사회구성원들 간의 범죄를 처벌하는 형법에서 태아는 어떤 존재이냐가 문제가 돼왔다. 태아를 언제부터 사회구성원으로 볼 수 있는지. 우리 헌재의 다수의견은 WTO 기준(임신 22주)을 따랐다. 동의한다. 살인죄에 있어도 노인을 살해한 것과 영아를 살해한 것은 범죄형태를 제외하고는 같다고 보기 어렵다. 그런 부분에 있어서 태아가 22주가 되기 전까지는 개별적 생명체와 같다고 볼 수 없다는 주장이 이해가 된다. 하지만 소수의견대로 22주와 23주의 차이가 무엇이냐,는 질문에는 조금 더 생각해봐야 한다.
다수의견이든 소수의견이든 국가의 노력을 강조했다. 맞는 말이다. 국가가 우리 사회에서 아이낳기 좋은 환경을 만들어 나가야 한다. 여성이 임신과 출산 등으로 원치않는 피해를 입는 일도 이제는 사라져야 한다. 그 부분에 가장 앞장서야 하는 게 바로 국가다. 그러한 문제는 국가정책으로 해결해 나가야 한다. 교육 또한 국가의 문제인데, 원치않는 임신을 하지 않을 수 있도록 어렸을 때부터 국가적으로 교육을 시켜야 할 필요가 있다. 또 낙태란 어떤 행위인지, 낙태에 대해서 어떤 논의가 이뤄져 왔는지 등을 구체적으로 가르칠 필요가 있다고 생각한다.
헌재 결정이 난 지금부터가 중요하다. 국가는 낙태죄가 사라진 사회에서 어떻게 태아라는 생명체를 보호할 수 있을지 깊게 고민해야 한다. 이건 국회에서 고민해야 하고 대통령이 고민해야 한다. 또 우리 스스로가 고민해야 한다. 각자가 이번 결정문을 숙지한 뒤 내가 있는 자리에서 어떻게 하면 모든 생명이 존중받을 수 있는 차별없는 세상을 만들어 갈 수 있을지 고민해야 한다. 결국 그 고민이 우리 사회를 한 발 더 앞으로 나아가게 해줄 것이라고 믿는다. 그 나아감이 헌재가 오늘 진보적인 결정을 내린 이유일 것이라고 짐작해 본다.
